本文则试图就美国宪法解释流派之种种方法作一辨思。

落实到具体实践上，晚清新政时期所建立的地方谘议局很大程度上成为了大清帝国的掘墓人，也成为民国政治统一的重要障碍，地方主义的诉求可以很容易地通过诉诸主权在民话语而得到辩护。他说无论何种国体，主权皆在国家，是否来自这两个概念之间的混淆？事实上，主权和统治权两个概念之间的关系，民国学界到了三十年代还没有形成定论。

后者相信国家如同生物一样，是一个有机体，其总体具有不同于其部分的功能与目标，有时候有必要通过牺牲部分来促进整体。中国社会的领导阶层士绅阶层自从科举制废除之后，出现了高度分化，中国的社会权威趋于碎片化，北洋集团只不过是一个漂浮在一个碎片化的社会之上的官僚与军人集团而已。康梁将君主立宪制条件下产生的主权在国论移植到中国，在语境上既有亲和性，也有一定的紧张。在1913年7月所作的《中国颠危误在全法欧美而尽弃国粹说》一文中，康有为又进一步发展了他关于文化传统与共和之间关系的论述。该法第四条（并非王宠惠说的第三条）规定： Artículo 4. La soberanía reside esencialmente en la Nación que delega su ejercicio en las autoridades que establece esta Constitución。

这一思想与晚清国粹派对国魂的思考相通。在此，康有为法权归于众的说法表明他已意识到，绝对君权与纯粹的民主皆不可行。这可以解释当下中国为何不把迁徙自由、环境权等人们迫切需要的权利纳入宪法，但在事实层面上不断推进相关领域改革的实践做法。

参考文献： [1] [匈牙利]安东尼·德·雅赛．重申自由主义：选择、协议、契约[M]．陈茅、徐力源，刘春瑞译．北京：中国社会科学出版社，1997． [2] 王世杰，钱端升．比较宪法[M]．北京：商务印书馆，1999． [3] [美]杰克·唐纳利．普遍人权的理论与实践[M]．王浦劬，张文成，燕继荣，方向勤译．北京：中国社会科学出版社，2001． [4] [美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊．联邦党人文集[M]．程逢如译．北京：商务印书馆，1980． [5] [美]赫伯特·J．斯托林．反联邦党人赞成什么——宪法反对者的政治思想[M]．汪庆华译．北京：北京大学出版社，2006． [6] [美]史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R.桑斯坦．权利的成本——为何自由依赖于税[M]．毕竞悦译．北京：北京大学出版社，2011． [7] 刘茂林，秦小建．论宪法权利体系及其构成[J]．法制与社会发展，2013，（1）． [8] 张千帆．宪法不应该规定什么[J]．华东政法学院学报，2005，（3）． [9] 刘茂林，秦小建．人权的共同体观念与宪法内在义务的证成——宪法如何回应社会道德困境[J] ．法学，2012，（11）． [10] 张恒山．义务先定论[M]．济南：山东人民出版社，1999． [11] 秦小建．人权二元标准与中国宪法的回应[J]．人权，2011，（2）． [12] 马克思恩格斯全集：第3卷[M]．北京：人民出版社，1995． [13] 姜峰．宪法权利是否多多益善[J]．读书，2013，（3）． [14] 王广辉．论宪法未列举权利[J]．法商研究，2007，（5）． [15] 张薇薇．‘人权条款：宪法未列举权利的‘安身之所[J]．法学评论，2011，（1）． 1稿日期：2013-10-26 基金项目：中南财经政法大学振兴工程科研基金。（二）反思：宪法与权利的关联 不过，从这一宪法技术层面展开，却可对未列举权利研究的上述逻辑提出两点疑问： 第一，如果可以借助宪法技术，使宪法未列举的权利和宪法列举的权利达致同质的保障效果，那么宪法列举权利的独特意义何在？仅仅因是否穿上了宪法的外衣这一理由，恐怕不能说明二者的区别，毕竟宪法不单是权利的外衣，而是具有异常丰富的价值意蕴的根本法。人权法案条款中包括若干未曾授予政府的权力限制。以此而论，国家尊重和保障人权应该置于宪法序言或总纲部分，以形成与宪法价值体系的耦合关系。

参见姜峰：《权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考》，《清华法学》2010年第5期，第52-53页。提供促进教育和卫生来促进市场的正外部性，提供包括环境保护在内的措施来抑制负外部性。

而且，在第二章中，大量可见禁止一词，禁止之主体即为国家，禁止行为虽是为权利相对方设定义务，但其明确之意在于，国家可以强制方式介入权利实现过程。未列举权利首先是权利，是对社会成员紧迫而重要的利益诉求的肯认，由此构成宪法的目标承诺。没有其他人权，基本权利也不能在人权这一概念的合理意义上保护人的尊严。而某些诉求因为没有受到宪法承认，就对宪法妄加批判。

屠振宇：《未列举基本权利的宪法保护》，《中外法学》2007年第1期， 第40-50页。宪法列举权利，历经了诸多争端，其中尤以作为世界上第一部成文宪法的美国宪法为典型。4．这些权利不因未被宪法所列举，就丧失了获得宪法救济的资格。易言之，权力可以被滥用，权利同样可以被滥用。

一个简单的事实，宪法列举社会权，并非回避社会权实现的政治渠道和民主审议过程，也并非淡化社会组织的作用，相反，宪法是整合政治渠道和社会组织作用的根本标准。总而言之，把设想为比其他权利更加重要的一组核心的基本权利区分出来，不可避免地要使其他人权贬值，甚至可能为压迫打开了方便之门。

5 未列举权利的证成逻辑，隐含着权利宪法化的积极主张 6，但在维护宪法稳定和宪法权威的维度，却表达了一种难能可贵的谨慎情怀。围绕这一道义诉求是否‘真确，却有无限的空间余地，这样就会引发无数蜂拥而至的争论，包括那些自我循环论证的‘多管闲事的似是而非的，甚至无法自圆其说的论据。

因此，对于符合这一标准的人权的保护，是宪法负有不可推卸的义务，任何借口、任何时候都无法予以剥夺，低于这一标准的权利保护，即意味着宪法权利保障的失职。这亦是制宪作为立国之本的核心要义所在。而对于社会权的重视，将会赋予政府主导权力，而这势必动摇自由权的根基。有学者批评宪法对于义务的规定不仅不能直接适用，相反还削弱了宪法的权利保障精神，应该交由立法规定。宪法价值虽具有稳定的融贯性，但也因其广泛的包容性而无法体现出与这一技术的独特关联，因而也无法作为具有可操作性共识的技术的基础。15 某项权利得到宪法的认可，就表明宪法须为此项权利的实现，按照特定的程序，将与此权利相对应的义务分配给包括政府、公民和社会组织在内的宪法主体，宪法通过宪法体制安排，明确各个义务主体的职责所在，监督各个主体的义务履行，并为权利的实现提供救济，由此构成一个系统的宪法权利运行机制，也是宪法有关权利实现的社会资源分配机制。

中央基本科研业务经费青年教师创新课题（20132016） 作者简介：秦小建（1984- ），男，江苏如东人，中南财经政法大学博士后研究人员，中南财经政法大学法学院讲师，法学博士。基于此，本文对于权利规范内涵的界定，可以通过对宪法列举权利和未列举权利进行分析来实现。

现行宪法不仅提纲挈领宣示国家尊重和保障人权，还在具体权利条款中以国家名义大量规定国家的义务，特别在经济社会权利类型中。对于宪法列举权利的这一理解，可以解释为何各种诉求孜孜不倦地谋求入宪的原因所在：从诉求到权利，再上升到宪法权利，意味着从主观愿景到客观的利益预期，最终获得社会资源分配的资格，以及宪法对于这一诉求的庄严承诺和相对应的宪法义务。

此种理解下，作为权利规范载体的宪法，似乎并无实质意义。一个社会所赖以运转的最低限度的社会资源，其首要用途就在于对这些最低限度的权利的保障。

2．近代宪法作为根本法，以成文宪法形式列举权利，不仅是对公民享有权利的宣告，也是对公民权利的最大保障。国际人权公约所列举的权利内容已如此之丰富具体，基本上涵括了当下人们生活的各个方面，代表了现阶段人类生存与发展的基本权利需要，是当代人类固有尊严及其平等的和不移的权利的成文化表达，故这一标准可以简化为以国际人权公约中所列举的权利种类为限。[3]（P38-42） 上述担忧，实为美国立宪时联邦党人和反联邦党人就是否设立《权利法案》的核心争议所在。法权关系是政治社会最普遍、最基本的社会关系，法权一词，正是对社会资源分配的法学术语抽象，因为，在现代法治社会，社会资源分配正是以权力——权利——义务的名义来实现分配的。

（二）未列举权利的规范形态 宪法必须在文本中将明确未列举权利的上述具体标准和认定程序。与传统的控权型国家理念不同，20世纪以来的现代国家，尤其是社会主义国家，在对古典自由放任主义的反思之上，特别强调公共产品和公共服务的提供。

而且，权利有明确的界定，不是所言的利益诉求都可披上权利的外衣，能够成为宪法认可的未列举权利，首先得过权利这一关：这种诉求应是一种具有道义正当性、符合人的生存和发展总体需求的利益愿望。[匈牙利]安东尼·德·雅赛：《重申自由主义：选择、协议、契约》，陈茅、徐力源、刘春瑞译，中国社会科学出版社1997年版，第64-65页。

简而言之，权利实现需要成本。一般而言，权利是个体自由，法不禁止即为自由，权利实现无须国家介入，相反却要国家严格保持界限。

社会的高速发展，是以社会资源总量递增方式呈现的，这就意味着宪法权利的保护水平随之提升，愈来愈多的权利空间也被创造出来，用以容纳未列举权利——宪法的权利目标不断得到实现。参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R.桑斯坦：《权利的成本——为何自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社，2011年版，第5-8页。这一参照系就是作为全球化背景下话语共识的国际人权公约。14 而在权利的维度，每一项真正有有意义的权利，也就是说，不光是流于空谈而是会产生又潜在价值的实际后果的权利，都涉及两个人（或两组人、两个法律实体）之间的关系。

事实上，民主审议过程，正是宪法分配社会资源的机制之一。6．为克服这一矛盾，需要一种认定方法和识别技术，来识别未列举权利，使其获得宪法的承认和保护。

未列举权利是宪法未列举的权利，那么相应的，就要揭示出宪法、未列举及权利之间的内在关联。其有效性基础在于这套规则规范了社会资源提供部门的分工，合理地平衡了各个利益主体间的资源需求关系，确保了社会资源分配的动态秩序过程。

正义的宪法和宪法的正义，独立于本文研究，构成本文的理论预设。四、作为宪法努力实现的目标的未列举权利 从逻辑上讲，宪法未列举权利对应着列举权利。